Die Architekten des europäischen Rahmenwerks zur Abwicklung von gescheiterten Banken scheinen vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besessen zu sein und besitzen eine ausgeprägte Vorliebe für Detailarbeit: Die vielen komplexen Regeln der Bankensanierung und -abwicklungsrichtlinie (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD) räumen einer Vielzahl von Behörden weite Ermessensspielräume ein, inwieweit Bank-Gläubiger für die Verluste eines notleidenden Instituts haftbar gemacht werden. Dies gilt für das Bail-in Regime als Ganzes und für die Mindestanforderungen an Eigenmittel und berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten (Minimum requirements for own funds and eligible liabilities, MREL) im Besonderen.
Unsicherheit im Hinblick auf potenzielle Auslöser für eine Haftung und die Anwendung von Bail-in machen es Investoren schwer, das Risiko ihrer Anlage einzuschätzen. Obwohl MREL eine Definition von bail-in-fähigem Fremdkapital beinhaltet, gemäß der das Fremdkapital mit hoher Sicherheit einen starken Rekapitalisierungsbeitrag leistet und nicht der Gefahr eines „Kassensturms“ durch die Investoren unterliegt, bleibt viel Ermessenspielraum im Rahmen der institutsspezifischen Festlegung von MREL im Einzelfall. Dies hat zur Folge, dass das zentrale Ziel, die Marktdisziplin durch eine kalkulierbare Beteiligung der Gläubiger zu steigern, nicht erreicht wird.
Das laufende Gesetzgebungsverfahren, das die ähnlich komplexen Anforderungen des Financial Stability Boards (FSB) für TLAC (Total Loss Absorbing Capacity) mit sehr detaillierten Ergänzungen in europäisches Recht umsetzen soll, wird das Problem nicht beheben. Im Gegenteil: Die Komplexität des Abwicklungsregimes dürfte sogar noch zunehmen und zwar sowohl in materiell-rechtlicher als auch verfahrensmäßiger Hinsicht. Der Vorschlag der Europäischen Kommission (EK) zielt darauf ab, die gegenwärtige MREL-Regelung an TLAC anzugleichen. Gleichwohl wird selbst für global systemrelevante Banken (G-SIIs) MREL als potentieller Aufschlag auf TLAC, ebenso wie für alle anderen Banken institutsspezifisch im Einzelfall festgesetzt werden. Darüber hinaus ist geplant, die Abwicklungsbehörden mit zusätzlichen Kompetenzen auszustatten. Unter besonderen Voraussetzungen können diese zukünftig eine zusätzliche Kapitalschicht von haftungsfähigem Kapital einfordern. Die Größe und Beschaffenheit dieses Puffers hängt stark von den Kapitalanforderungen ab, die von den Aufsichtsbehörden überwacht werden. Daher hängt die jeweils spezifische Höhe von MREL für Banken von einer Vielzahl komplizierter Entscheidungsprozesse mehrerer interagierender Aufsichts- und Abwicklungsbehörden ab.
Selbst wenn Bank-Investoren in der Lage wären, zum Zeitpunkt ihrer Investitionsentscheidung, ihr Haftungsrisiko im Falle einer Bankinsolvenz richtig einzuschätzen, würden seitens der Aufsichts- und Abwicklungsbehörden ex post getroffene Anpassungsentscheidungen für MREL das Risikoprofil der entsprechenden Finanzinstrumente verändern. Der zuvor bestimmte Preis für diese Investments könnte sich in der Folge als unangemessen erweisen. Abhängig vom MREL-Niveau ändert sich das Haftungsrisiko eines Investors ceteris paribus. Entsprechend sollte sich der risiko-adjustierte Zinssatz anpassen. Wenn MREL-Anpassungen jedoch nicht vorhersehbar sind und dementsprechend nicht eingepreist werden können, ist der Zinssatz für Bail-in Kapital entweder zu hoch oder zu niedrig und kann daher keine angemessene Marktdisziplin erzeugen.
Tobias Tröger ist SAFE-Professor für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, sowie Rechtstheorie an der Goethe-Universität Frankfurt.
Mehr: Tobias H. Tröger: Why MREL Won’t help much, SAFE Working Paper No. 180.
